显然,破产立法时并没有充分了解到这种实际情况。
事实上,认罪认罚从宽制度在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中均有所体现。在审查起诉阶段,被追诉人自愿认罪,并就量刑问题与检察机关协商并签署具结书的,可以获得从宽处理。
然而,作为被检察机关追究刑事责任对象的被追诉人处于天然的弱势地位,再加上,被追诉人往往缺乏法律知识和诉讼经验,在选择认罪认罚争取从宽处理的过程中很难与控方处于平等的地位。[1] 顾永忠:《关于完善认罪认罚从宽制度的几个理论问题》,《当代法学》,2016 年第 6 期。讯问后犯罪嫌疑人在具结书签字时便已达成了对量刑的合意,这种情况下值班律师再签字,意义不大。这一修改是将坦白从宽的刑事政策以法律规范的形式确定下来,成为从宽处罚的酌定情节之一。2016年12月30日重庆市人民检察院转发了《试点工作办法》,并在全市三级院推进试点工作。
但笔者赞成证明标准不能降低的观点,只有坚持证明标准不降低,才能保证被追诉人认罪认罚确有事实依据,严防被迫认罪和替人顶罪现象的发生。当然,这并不是将认罪认罚从宽制度排除在侦查阶段之外,只是不宜在该阶段进行量刑协商,侦查阶段的主要职能仍是全面依法搜集与案件有关的证据,为认罪认罚从宽制度的适用奠定扎实的基础。理论的功能就是组织起一系列理论命题,将原先看似散乱的材料予以系统化。
这类问题都会是枝节,重要的是这个关于中国的历史构成的理论分析论述是否成立。有时,提出,或仅仅从其他领域中引入新的理论,也会提出一些先前无法想象今天看来却言之成理的问题,会勾连一些之前无法勾连的变量,获得一些可疑甚或最终被否弃却仍然有意思的回答。天文学上的大爆炸理论,从猿到人的进化论,都不因为它们得到了经验验证,而只因为其强大的经验解说力。从这一逻辑继续想象,这句话中说的刑,甚至未必尽是刑法之刑,也是形塑之形,是定型之型。
但我也承认,若仅从更凝练的理论分析和论述而言,有时这类引证或参照也可以省略,并在这个意义上甚至可能是多余。第四章谈及汉初的削藩引发宪制争论和七国之乱时,我就扯上2000年后美国南北内战的经验:有关宪制的论战,至少有时不可能仅仅是论,或止于论,有时还必须有‘战,还不得不接受‘战等等。
不同的人从同一历史叙事或轶事中获得的联想、启示或类比很可能相当不同。根据数量经济学的气候假说,有经济学者已将中国历史上农耕与游牧民族之间的长期冲突的原因归结,从不同文明程度或不同文明类型,转向历史中国长时段的气候周期性变化。这不仅反映了近代以来中国的变化,更反映了这一变化已引发当代中国整体社会文化从人文经典权威导向更多甚至全面转为科学技术导向。令人存疑的是这三句话中涉及的三个有关历史的经验命题:1. 夏、商、周是否真有过或何时有过乱政? 2. 是否真有过禹刑、汤刑和九刑?如果前两个回答都是肯定的,那么,3. 后者是否真的是——从因果律上和从社会功能层面——对前者的分别回应?但这三个问题却是这个研究不一定需要关注的,无论是证实还是证伪。
尽管不可靠,甚至非常不可靠,但从理论上看,有时,只要把一件事的事理讲清,把一个问题分析透了,仍可能概括抽象出一个有普遍意义的理论命题。历朝历代只是这个整体中国的体现。用一种有关制度的理论话语来解说,为什么中国是这样的。这种会令一些学人哀叹的制度停滞,在我眼里,就是——至少可能是——制度的恒常性或规律性。
为何理论? 但为什么追求理论,而不坚守历史呢? 传统中国对许多问题的正当性回答往往就是回顾和叙述历史。我们有理由通过想象性重构来开掘其中的有用信息。
鉴于这个研究不追求重构历史,只想尽可能展现制度发生和演变的可能逻辑,因此,只要认为足够合理可信,我常常违背历史研究的论从史出,有意借助一些经验常识或社科理论,分析和想象那些未必可信的历史记录。只是说以道观之,把原来在时间中依次展开的事件序列叙述转化为一种理论结构的分析和叙述。
我们其实无法比着历史这把尺子来评判理论,也没必要。有了新问题,就可能令研究者重新审视那些被人翻烂了的历史,从已经被人挤轧了千百次的文献中,蓦然回首,发现了,甚至重构了一些新史料。剩下的令人质疑的就只是一个历史命题,一个与特定时段有关的经验命题:在唐虞时期,社会治理的需求和社会财富的积聚是否足以通过专门化的制裁来保证制度稳定和政令畅通? 有关历朝乱政引发刑的文字同样不能简单说真说假。社会生活中会有些相继发生的事其实从理论结构上看与时间无关,而只是因约束条件的次第发生或改变。何以理论? 为推进这一基于中国历史的理论研究,我自觉清醒地采取了以下措施。避免在分析讨论历史或当代中国宪制和法治之际,或是应对当代中国的其他相关难题之际,不接地气,习惯地甚至理所当然地以某种纯基于某外国经验的宪制或法律理论来套中国,觉得可以,继而建议,这里切一刀,那里砍一斧。
在这一理论分析,科举制就不能说是察举制的发展,而是对后者的扬弃。面对相同的麻烦,历代王朝采取的不同制度措施,如秦汉唐宋明清针对游牧民族以及长城的不同对策,留下了不同经验教训,在有实验眼光的学人眼中,则是典型的自然受控实验。
率土之滨,莫非王臣)的逐步展开,可谓一脉相承。另一种激发想象的手段是对历史文献做情境化的理解和合理推论。
只要理论问题和逻辑清晰,在时间和空间上,我的分析叙述有意散漫,东扯西拉,不论历史上某些人和事是否真有某种联系,时空格局如何,只要与某个宪制问题关联,就放在一起讨论。这就好比,都铎王朝、斯图亚特王朝以及温莎王朝都是英国,无论这些王朝的制度有什么大变化。
概括、省略、侧重(偏颇)不可避免,甚至必须。这就会限制记录/研究者对许多人和事之间的相关性(因果关系)的理解和判断,因为人事相关性的时间跨度可能大大超过记录者的视野。在一些甚至许多方面,当然有历史连续性,但总体而言,因这一变局已引发中国社会一些重大变化,以及针对相关问题的制度对策,都令我不能将现代中国纳入西周之后的农耕中国的宪制框架。在《左传》中,时间是组织结构作者眼中一切人事的自然架构。
不光有高大上的追求,我还有矮小矬的顾忌。换言之,更可能因为,他认为陈涉应当说过这么一句话——因此有极大可能这句话是司马迁为了刻画陈涉特意编出来的。
例如,很多学者都认为西周封建制和后世中央集权制差异巨大。拧干时间,这就把本来被时间如朝代隔离的事件、现象或社会变量并列,便于研究者感知、察觉甚或是想象其中或许存在的关联,围绕可能的关联,对历史上的人和事或其他变量予以新的组织、结构和表达。
这些理解,在相当程度上,也会影响人们,记录什么,不记录什么,甚至是能看到什么,看不到什么。这完全可以以理论方式来应对,即把在理论分析中作为背景的时间直接挑明,将时间变量转化为一个制度条件,加入到理论分析中,把隐藏在感知之后台的时间推向前台,在理性的光照下,令一直默默无闻的时间闪亮登场。
也好比克林顿、小布什、奥巴马和特朗普统治的都是美国,无论他们是共和党还是民主党,也无论有没有亚洲再平衡的战略。当挤干了或剥除了时间,对历史的这种个人化理解和叙述,自然就是一种理论。这要求更强、更集中以及更系统化的问题意识,力求脉络清晰,逻辑紧凑,回答简洁。首先是从更大历史跨度中来关注一件事,努力提炼一个有足够涵盖力的核心理论问题:中国为何会(或要)出现?这片土地上人们的努力,因哪些重要和基本的制度构成了这个中国? 这首先要把中国通过一系列制度发生和构成的整个历史过程视为一个事件,而不是一串分别的事件。
人不可能看到历史的复杂因果关系,因此书中的许多解释都有意无意省略了或错过了众多因素,包括许多定论。在今人看来,这两者会是风马牛不相及的两套事。
即便仅就学术理论发展而言,一个中国法学人起码也有责任更多从自己身边的经验开始,提出和发展理论,思考人类社会的一些大政治体的宪制。事实上,我尽可能拧干时间,只剩下一系列有关国家在家、国、天下等各层面的结构和整合的问题,以及与这一问题相关的重要社会变量。
理论叙述和分析要留意这种先来后到,但不能视其为时间的培育。它关注的其实不是一个个坚硬历史事件或人物与历史中国宪制的实在或本质关系,得意忘象,它只试图借助历史中国的一些制度常识甚或一个事件来回答一个其实不可能有最终和准确答案的有关历史中国宪制的智识问题。
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[4]究其原因,主要是因为错案追究制本身缺乏合法的内涵,对法官的法治意识起了负面影响。
不少法律过于简单,以致法律几乎只是原则性规定,缺乏可操作性和实用性,《民法通则》仅156条,《企业法》规定的权利义务多是有弹性的。
我们不可能两次踏入同一条河流,审判人员也不可能两次审理案情完全相同的案件,人工智能的价值主要体现于提供参考与借鉴性信息,而非照抄照搬。
换言之,我必须偷些懒,才可能做成这件事。
党内法规这种制定主体与名称不对应的立法技术,与国家法律法规名实相副的立法技术相比,似显得不够科学。